L’art. 51 c.p.c. (astensione del giudice) prevede che “Il giudice ha l’obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico; 5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio l’autorizzazione è chiesta al capo dell’ufficio superiore”.

Le cause di incompatibilità sancite dall’art. 51 c.p.c. sono estensibili, in omaggio al principio costituzionale di imparzialità, a tutti i campi dell’azione amministrativa e, segnatamente, alla materia concorsuale.
Secondo la tradizionale interpretazione giurisprudenziale della norma i casi di astensione obbligatoria sono tassativi e non suscettibili di interpretazione né analogica, né estensiva, vista l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici. Tuttavia recentemente il Consiglio di Stato, Sezione II, ha mutato il proprio indirizzo in ordine al principio di tassatività dei motivi evidenziando che “Il principio di imparzialità, sancito dall’art. 97 Cost., di cui l’obbligo di estensione, tipizzato dall’art. 51 c.p.c., rappresenta un corollario, assume portata generale, sicché le ipotesi di astensione obbligatoria non sono tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo. L’obbligo di astensione rinviene la sua ragione giustificativa nel pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione. Tali assunti trovano applicazione anche rispetto l’ordinamento militare. (Conferma T.A.R. Lombardia Milano estremi omessi.)”(Cons. Stato Sez. II, 09-03-2020, n. 1654).
La sezione IV, invece, è rimasta del diverso avviso per cui “Le cause d’incompatibilità sancite dall’art. 51, c.p.c., estensibili, in omaggio al principio costituzionale di imparzialità, a tutti i campi dell’azione amministrativa, rivestono carattere tassativo e, come tali, sfuggono ad ogni tentativo di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa. (Conferma T.A.R. Emilia Romagna Bologna, Sez. I, n. 981/2016.)”(Cons. Stato Sez. VI, 15-06-2020, n. 3804).

Le prossime decisioni necessiteranno di un rinvio all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ex art. 99 CPA, al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale in essere.